La Cour de Cassation a eu l’occasion, dans un arrêt du 7 juin 2006, de le répéter, à propos de l’utilisation de caméra de vidéo-surveillance : “Attendu que si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas fait l’objet, préalablement à son introduction, d’une information et d’une consultation du comité d’entreprise”. La Chambre sociale ayant considéré que le moyen de preuve était illicite, elle a logiquement considéré que le licenciement n’était pas fondé.

Pour en revenir au SMS, c’est le fait que l’auteur du ou des SMS savait que ce dernier serait enregistré sur le portable de son correspondant qui a fait qu’il a été retenu comme élément de preuve. On peut comparer cela au fait de laisser un message sur un répondeur téléphonique : dans la mesure où l’on sait que le message sera enregistré sur un répondeur, il pourra servir de preuve à notre encontre.

Pour les e-mails, ma réponse sera nuancée. Dans la mesure où un e-mail est relativement facilement falsifiable, il n’est pas certain qu’un juge l’accepte comme moyen de preuve. Toutefois, en fonction des autres éléments que les parties pourront apporter, l’e-mail sera considéré comme un commencement de preuve par écrit. Cela veut dire que le juge pourra en tenir compte, parmi d’autres éléments : commencement d’exécution du contrat : livraison partielle, paiement…
Le seul cas où l’e-mail aura la même valeur qu’un écrit papier est celui il sera signé électroniquement. Ce sera le cas lorsque pourra “être dûment identifiée la personne dont il [l'écrit] émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité” (art. 1316-2 c. civ.).
Le code civil précise que la signature électronique consiste “en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État”.