Une directive applicable en droit français ?

Je viens de recevoir un courrier de ma banque m’informant que la règlementation concernant les OPCVM vient d’évoluer. Le courrier m’indique que la directive européenne Marché d’Instruments Financiers (MIF) vise notamment à renforcer les conditions d’exécution des opérations sur instruments financiers.

Ce courrier et l’erreur qu’il contient me permet d’aborder la question de l’effet d’une directive en droit national. Le principe général est que la directive n’a pas d’effet direct en droit national. L’article 249 al. 3 du Traité CE dispose que “La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens”. On le voit, la directive ne fixe qu’un résultat à atteindre. Il faut dès lors que les États transposent la directive dans leur droit national. Il n’est donc pas possible, en principe, d’invoquer le texte d’une directive directement.

Ce principe connait toutefois des tempéraments. La Cour de Justice des Communautés a peu à peu donner un effet direct au droit communautaire dérivé : décision (CJCE, 6 oct. 1970, Franz Grad, aff. 9/70, Rec. 825) puis directive (CJCE, 4 déc. 1974, Van Duyn, aff. 41/74, Rec. 1337). La Cour considère que “l’effet utile d’un tel acte se trouverait affaibli si les justiciables étaient empêches de s’en prévaloir en justice et les juridictions nationales empêchées de la prendre en considération”. La Cour a néanmoins précisé sa position en 1979 (arrêt Ratti, CJCE, 5 avr. 1979, Ministère public c/Ratti, aff. 148/78, Rec. 1629). Dès lors, pour la Cour une directive ne produit d’emblée ni droit ni obligation pour le particulier (par opposition à l’État).

On peut imaginer que l’absence de transposition d’une directive lèse un particulier en le privant par exemple d’un droit. C’est une question à laquelle la Cour a répondu en 1991 dans l’arrêt dit Francovitch (CJCE, 13 nov. 1991, Francovitch et Bonifaci, aff. C-9/90, Rec. I-5403). La Cour considère que le défaut de transposition d’une directive engendre au profit des particuliers un droit à obtenir réparation des dommages occasionnés.

À cet effet dit vertical des directives, il faut voir si elles ont un effet horizontal, à savoir un effet entre deux particuliers. La solution à cette question s’est peu à peu dégagée, dans le cas Faccini Dori (CJCE, 14 juill. 1994, Faccini Dori, aff. C-91/92, Rec. I-3325) où la Cour a refusé de donner un tel effet à une directive. La solution a été confirmé dans l’arrêt El Corte Ingles (CJCE, 7 mars 1996, El Corte Ingles SA, aff. C-192/94, Rec. I-1281). Aux termes de l’arrêt Dillenkofer enfin, la Cour a toutefois accordé à la victime un recours en responsabilité contre l’État défaillant.

Quelle règlementation pour la publicité comparative ?

La publicité comparative est réglementée par les articles L. 121-8 et suivants du code de la consommation.

Les conditions posées par le texte de loi sont très strictes. L’article L. 121-8 énonce que la publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que sous certaines conditions.

On le voit l’identification du concurrent peut simplement être implicite si l’on est capable de l’identifié. Il n’a donc pas besoin de citer le nom de son concurrent ou de son produit pour faire de la publicité comparative. Cela a été le cas d’une publicité faite par la société Cegetel qui ne citait pas France Telecom alors même que les références à cette dernière étaient constantes.

Le texte ajoute 3 conditions cumulatives pour que cette publicité ne soit pas illicite.

• Elle ne doit évidemment pas induire en erreur comme le prévoit l’article L. 121-1 du code de la consommation.
  Un message parodique ou très caricatural du type “la pile Wonder ne s’use que si l’on s’en sert” bien qu’inexact a été jugé comme non trompeur : le sens critique d’un consommateur moyen ne peut être trompé par ce type de message (Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, 15 oct. 1985).
  L’erreur peut notamment porter sur la nature, la composition, les qualités substantielles, l’origine du produit. On été jugées comme illicites des messages qui annonçaient un jus de fruit pur alors qu’il était additionné d’eau Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, 4 mars 1976) ou qui utilisait l’expression “comme autrefois” pour des produits fabriqués selon des méthodes industrielles Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, 16 juin 1980). Il faut que les produits comparés soient comparables c’est à dire équivalents en terme d’usage, c’est à dire qu’ils répondent aux mêmes besoins.

• Il faut en outre que la comparaison soit objective et qu’elle porte sur les caractéristiques du bien ou du service. Il s’agit là d’être le plus factuel possible. A été jugée illicite la publicité portant sur un chariot comparatif dans la mesure où la comparaison portait sur des produits génériques sans précision de marque ni de qualité ni d’origine (Cour d’Appel d’Agen, 23 mai 2005).

• La publicité comparative ne doit pas être l’occasion de tirer profit de la notoriété de son concurrent en utilisant son nom, ou un signe distinctif comme un logo. La publicité ne doit pas non plus servir à dénigrer son concurrent sous quelque forme que ce soit : nom, logo, biens, services… Le troisième risque à éviter est la confusion entre le nom, le logo ou les produits de l’annonceurs et de son ou ses concurrents. Enfin il ne faut pas présenter de bien ou de service immitents ou reproduisant les bien ou service de son concurrent.

Dans la même logique, quand le bien bénéficie d’une origine on une indication protégée, la comparaison n’est possible que si le bien comparé bénéficie de la même origine ou indication contrôlée : il s’agit de comparer des choses comparables.

Contrairement à la règle générale qui accepte tout support pour la publicité, la publicité comparative n’est pas possible sur tous les supports : emballages, factures, titres de transport, moyens de paiement ou billets d’accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public.

La personne à l’origine de la publicité doit bien sûr être capable d’apporter la preuve de l’exactitude matérielle de ce qu’elle avance.

Il n’est plus nécessaire de communiquer la publicité comparative à son concurrent avant de la publier. Cette obligation avait pour inconvénient de bloquer toute publicité dans la mesure où le concurrent visé pouvait s’opposer facilement à la diffusion de celle-ci. L’insertion d’une publicité n’ouvre pas non plus de droit de réponse au concurrent visé.

L’annonceur est civilement responsable vis à vis de son concurrent si la publicité comparative est inexacte et que par la même il le dénigre. De la même manière il peut y avoir un risque de concurrence déloyale si la publicité n’a pour unique but de tirer profit de la notoriété du concurrent. Dans ce cas, la responsabilité civile de l’annonceur peut être engagée. Cet annonceur peut, le cas échéant être condamné au paiement de dommages et intérêts à la victime du comportement de concurrence déloyale.

Enfin, le code de la propriété intellectuelle prévoit des sanctions pénales en cas de contrefaçon de bien, de marque ou encore de marque collective. Ce peut être le cas si, sur la publicité figure un logo imitant la marque du concurrent.

Quelle légalité pour le marketing viral ?

Nouvelle pratique apparue avec les nouvelles technologies, le marketing viral est de plus en plus utilisé. À la différence des méthodes traditionnelles, le marketing viral a pour but de rendre sa cible elle-même vecteur du message publicitaire.

Le caractère viral décrit la manière dont le message est transmis de prospect en prospect. L’intérêt de la diffusion pyramidale est évident. Le message transmis est beaucoup plus facilement accepté dès lors qu’il vient d’amis ou de connaissances.

Ce type de communication prend souvent la forme d’un message humoristique, de fond d’écran, de site internet. Le “Wassup” de Budweiser ou l’écran de veille proposé par la marque Aubade illustrent bien la méthode : ce sont les clients qui ont participés à la popularisation des produits.

Le marketing viral, qu’il passe par l’e-mail ou par sms pose des questions spécifiques au regard de la réglementation…

Tout d’abord, comme toute publicité, le message ne doit pas être de nature à induire en erreur, par sa présentation, ou par son contenu. Au-delà de cette obligation générale, la forme particulière de diffusion du message pose des problèmes spécifiques.

Ainsi, dans la mesure où le message est envoyé par e-mail, il doit être identifié sans équivoque comme une publicité, ce dès la réception. Si cela n’est pas possible, le mot même de publicité doit figurer dans le texte du message. Cette disposition issue de la loi sur la confiance dans l’économie numérique est codifiée à l’article L.121-15-1 du code de la consommation. Il s’agit ici de ne pas induire le récepteur du message en erreur.

Si le message contient une proposition pour participer à un concours ou à une offre promotionnelle, les conditions doivent être clairement précisées et aisément accessibles.

Cela ne signifie pas que l’ensemble des conditions entourant l’offre doivent être fournies dans le corps du message, ce qui est matériellement impossible avec un sms ou un mms, mais que celles soient facilement accessible. Cette condition est bien plus simple à remplir lorsque la publicité est faite par e-mail.

Dans ce cas, un simple lien hypertexte avec l’ensemble des conditions permet de remplir les conditions légales. Le texte de l’article L.121-15-1 du code de la consommation ne parle que du courrier électronique alors que l’article L. 121-15-2 évoque la communication électronique.
Les tribunaux n’ont pas encore eu l’occasion de se pencher sur ce que l’on peut qualifier de maladresse.

En effet, il n’y a pas de raison logique de différencier courrier électronique message par voie électronique. A noter également que les messages publicitaires à destination des professionnels sont également visés par cette réglementation (art. L.121-15-3 c. conso.).

Après avoir vu qu’elles étaient les conditions à remplir dans la rédaction du message, il faut se poser la question de la diffusion de celui-ci.

Deux possibilités techniques sont offertes au diffuseur de la publicité :

• Demander aux visiteurs de son site de diffuser le message via un formulaire de contact où le visiteur indique l’e-mail de ses amis.
• Laisser les visiteurs transmettre le message publicitaire via leur messagerie personnelle. Le premier cas permet à l’annonceur de connaître de manière approximative le nombre de fois où le message sera vu et éventuellement de se constituer une base de données.

Le premier cas présente un inconvénient : ce type de démarche sera considéré comme une prospection commerciale sans le consentement préalable d’une personne physique.

Cette manière de faire est contraire à l’article L. 34-5 du code des postes et communications électroniques. C’est en effet la procédure d’opt-in qui est en vigueur en France. Cela implique d’avoir recueilli l’accord des clients potentiels avant de leur envoyer des messages publicitaires.

La rédaction de cet article est suffisamment large pour englober tous les canaux de prospection électroniques : e-mail, sms, mms, fax ou même message laissé sur un répondeur.
La première méthode impose également de respecter les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 sur les données personnelles (informatique et libertées).

Au vu des contraintes légales quasi impossibles à respecter, cette méthode de prospection (bien que parfois utilisée par certains sites internet) est donc à proscrire.

La seconde méthode de diffusion virale du message offre davantage de sécurité d’un point de vue juridique. Il s’agit, rappelons-le, de laisser au visiteur d’un site, la possibilité de diffuser librement le message en l’envoyant à ses propres amis, par ses propres moyens.

Les dispositions de l’article L. 34-5 du code de postes et communications électroniques ne sont pas applicable ici dans la mesure où il n’y a pas prospection par un annonceur mais une personne physique relayant un message qu’il trouve humoristique ou intéressant à ses amis. Cette méthode présente l’inconvénient de faire perdre le contrôle de la diffusion du message à l’annonceur.

Elle ne permet pas non plus de recueillir directement les coordonnées de clients potentiels. On peut également penser à mixer les deux méthodes en créant une liste de prescripteurs que l’on sait être capable de diffuser efficacement le buzz.

Il faut pour cela recueillir leur accord de recevoir les messages et les laisser les rediffuser, dans un second temps, à leurs amis. Il est également possible d’inclure dans le message une possibilité de s’inscrire à une liste de diffusion. Là encore il ne faut pas oublier de respecter les dispositions de la loi du 6 janvier 1978.

Il est très important de retenir qu’aucune des deux méthodes ne permet de recueillir de données personnelles sur de futurs prospects.

Le but du marketing viral doit être de faire connaître un produit nouveau, pas de se constituer une base de données de clients potentiels.

Ces derniers doivent garder la maîtrise de donner ou non leurs coordonnées. Il n’est bien sûr pas interdit de les inciter à laisser leur adresse e-mail ou leur numéro de téléphone.

Cette incitation doit être contenue dans le message lui-même. Cela signifie qu’il est, d’un point de vue légal, interdit de contacter directement les internautes qui ont reçu le message via un formulaire.

Que ce soit recommander un produit ou une image, vidéo support d’une campagne publicitaire, la règles reste inflexible : impossible de récupérer des coordonnées sans l’accord explicite de l’internaute ou du propriétaire du téléphone.

Toutes ces dispositions légales sont extrêmement contraignantes mais incontournables pour la rédaction et la diffusion de messages publicitaire par le biais des nouvelles technologies.