Le droit refait sa pub ! La clause générale

La loi n°2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs transpose la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur. Cette directive a pour finalité d’harmoniser au niveau européen la réglementation relative à la publicité, afin de faciliter l’accès des entreprises au marché européen. Il s’agit d’éliminer les obstacles existants à l’accès au marché intérieur en créant des règles uniformes assurant un niveau élevé de protection au consommateur (considérant 5 de la directive).

Il s’agit également de protéger les concurrents contre des pratiques déloyales qui les léseraient. Cette directive n’affecte toutefois pas les lois déjà existantes et reprimant les pratiques anticoncurrentielles (considérant 6) ou des domaines spécifiques comme la vente à distance (considérant 10).

La directive ne vise qu’à protéger les intérêts économiques des consommateurs (considérant 8 ) et de ce fait ne concerne pas ce que l’on appelle la publicité institutionnelle des entreprises (considérant 7).

Le droit de la publicité change !

La France vient de transposer la directive 2005/29/CE [pdf] du 11 mai 2005 dans la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008. Cette transposition conduit à une évolution assez importante de la réglementation de la publicité.

Je vais préparer un billet sur les changements intervenus en la matière.

Liens hypertextes et marques : les limites

Que serait l’Internet sans les liens hypertextes ? Rien sans doute et c’est sans doute le message que souhaite faire passer Stephanie Booth dans un billet intitulé “Faites des liens, ne demandez pas !“. Si le principe est on ne peut plus logique, créer un lien peut poser problème, notamment en cas d’utilisation d’une marque dans un lien. La question relative au contenu visé par le lien hypertexte fera l’objet d’autres développements.

Le principal risque que court le propriétaire d’un site à utiliser une marque dans un lien hypertexte est celui de la contrefaçon de marque. Ce risque est toutefois écarté si les deux conditions posées à l’art. L. 713-6 b) du CPI sont remplies :

• la citation de la marque est nécessaire, par exemple parce que le site de e-commerce vend des produits de cette marque et
• qu’il n’y a pas confusion entre le site liant et la marque citée

Protéger une idée ?

À la source de tout nouveau projet, on trouve une idée. Elle n’est pas forcément géniale ou révolutionnaire mais c’est sur elle que tout repose. Il est donc légitime de vouloir la protéger à tout prix contre des concurrents potentiels. Nous allons voir que d’un point de vue juridique, cette protection n’est pas aussi facile que cela à assurer.

La protection des idées est d’autant moins assurée que le droit pose le principe de la non protection de celle-ci, en tant que telle (Cass. Com. 29 nov. 1960, Bull. civ. IV n°389) . Cela signifie que si deux personnes ne se connaissant pas ayant au même moment la même idée de site web ou de spot publicitaire, elles ne pourront pas baser un recours en justice sur le seul fair d’avoir eu la même idée. C’est la mise en œuvre de l’idée qui est protégée par le code de propriété intellectuelle, ce quelles qu’en soient les modalités : texte, photo, vidéo,…

Publicité comparative illicite : un exemple

La condamnation d’une société qui exploitait un comparateur de prix me donne l’occasion de revenir sur mon billet consacré à la publicité comparative. Dans le cas d’espèce, un assureur avait créé un site Internet pour comparer un échantillon de 26 contrats d’assurance vie sur plus d’un millier de contrats existant à l’heure actuelle en France. Ce comparateur plaçant son contrat quasiment systématiquement en tête, l’assureur s’est appuyé sur ces résultats pour en faire la promotion par voie de presse, radio et sur l’Internet.

Un concurrent, jugeant que la comparaison n’était pas objective, a saisi le TGI de Strasbourg afin de faire cesser l’utilisation de ce comparateur en ligne. Le tribunal a accueilli la demande et a reconnu que la publicité comparative ne répondait pas aux exigences de l’article L. 121-8 du code de la consommation. Le tribunal, dans son jugement du 11 octobre 2007, indique que, compte tenu de l’hypothèse de travail retenue par l’assureur, elle ne lui permettait pas une comparaison objective “des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des contrats d’assurance vie offerts en France dès lors que l’hypothèse qu’elle a retenue d’un investissement unique sur une durée contractuelle de huit ans”. Le tribunal retient également que l’hypothèse “ne correspond guère au comportement habituel des assurés des contrats testés dont la plupart a une durée viagère (…)”. De plus, les juges notent que l’hypothèse retenue “occulte totalement la commercialisation des nombreux contrats à versement libres ou périodiques”. Pour conclure, le tribunal observe que “la reconstitution des performances des UC sur la base des indices pour des contrats qui n’existaient pas il y a huit ans, n’est ni pertinente, ni vérifiable”.