Dans un billet du 16 décembre dernier, je m’interrogeais sur le caractère illégal des frais de port offerts par les libraires en ligne. Ma position était de considérer que tant que le montant des frais de livraison restaient inférieur au seuil de revente à perte, ces frais étaient légaux. C’est ce qui ressortait de l’analyse de deux décisions concordantes d’un tribunal de grande instance et d’une cour d’appel.

Dire que le droit est versatile serait mentir mais un arrêt de la Cour de Cassation en date du 6 mai 2008 vient anéantir mon raisonnement. Ainsi la Cour considère que “la prise en charge par le vendeur du coût afférent à l’exécution de son obligation de délivrance du produit vendu ne constitue pas une prime au sens des dispositions du code de la consommation“. Alapage qui s’était pourvu en cassation après l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris obtient donc gain de cause.

Fort de son succès le Syndicat de la librairie française avait semble t-il décidé de poursuivre les autres libraires en ligne qui offraient également la livraison des livres. C’est donc un revers pour ce syndicat qui représente les libraires indépendants. Est-ce la fin de ces libraires indépendants ou faut-il y voir un signe qui devrait les inciter à investir davantage l’internet pour tirer avantage de leur savoir-faire ?

La Commission des clauses abusives a rendu il y a quelques jours une recommandation au sujet des contrats de vente en ligne de voyages. Les clauses que la commission juge abusives sont de 2 ordres : certaines concernent l’ensemble des prestations de voyages et d’autres sont limitées à ce que l’on appelle les forfaits touristiques.

Au sujet des clauses communes à tous les contrats de prestation, la commission considère comme abusives celles qui :

• prévoient que le professionnel se réserve le droit d’accepter ou de refuser la conclusion du contrat dans un délai excessif et qu’au contraire le consommateur est engagé par sa commande ;
• exonèrent le professionnel de sa responsabilité sur les descriptifs et photos d’illustrations alors même que ces différents éléments peuvent être déterminant dans le choix du consommateur.
• indiquent que l’agence n’est qu’un mandataire de l’organisateur de voyages, ce qui est contraire à la règlementation en vigueur (art. L.211-17 du code du tourisme).
• exonèrent le prestataire de voyages dans des cas autres que ceux prévus à l’art. L.211-17 c. tour. et L.121-20-3 c. conso. qui sont des textes d’ordre public desquels on ne peut déroger. Par ailleurs la définition de la force majeure peut y être plus large que celle retenue par les tribunaux, afin de limiter davantage leur responsabilité. Par ailleurs certaines clauses créent un déséquilibre entre les parties dans la mesure où les conditions d’annulation des voyages sont plus simples pour les professionnels que pour les consommateurs.
• aménagent l’exécution du contrat en prévoyant que l’annulation du voyage aller implique automatiquement l’annulation du voyage retour alors que le consommateur peut se rendre par ses propres moyens sur les lieux du séjour. De la même manière l’indication à titre indicatif du nom de l’aéroport engendrant des frais et des difficultés imprévus créé un déséquilibre dans l’exécution du contrat. Par ailleurs l’absence d’indemnisation des voyageurs en cas de modification du moyen de transport prévue par certains contrat est contraire aux art. art. L.211-17 c. tour. et L.121-20-3 c. conso. dans la mesure où la responsabilité du professionnel est de plein droit, hors cas de force majeure. De la même manière, en matière de transport aérien, le professionnel ne peut écarter l’application de la convention de Montréal et d’un règlement européen qui prévoient une prise en charge du voyageur en cas de retard de vol.
• attribuent à certaines juridictions la compétence pour connaître des litiges alors que l’art. 48 c. proc. civ. prévoient que ces clauses attributives de compétences sont inopposables aux non commerçants.

On le voit les contrats de vente de voyages par l’internet comportent des clauses qui sont contraires à la règlementation impérative en vigueur.

D’autres clauses, plus spécifiques au contrat de  forfait  touristique ont également été considérées comme abusives. Ainsi sont abusives les clauses qui :

• autorisent le professionnel à majorer le prix d’un forfait moins de 30 jours avant le départ du voyage alors que ceci est prohibé par l’art. L. 211-13 du c. tour.
• laissent des frais à la charge du consommateur qui souhaite résilier du fait d’une hausse importante du prix du forfait cette résiliation intervenant moins de 30 jours avant le départ. De plus, si le consommateur est “avisé du changement de prix par le professionnel, à l’extrême limite du délai légal en deçà duquel le prix ne peut plus faire l’objet d’une majoration, se trouve dans l’impossibilité de résilier le contrat dans le délai qui lui est contractuellement imparti pour le faire sans frais“, le contrat est déséquilibré au profit du professionnel.
• allégent les obligations d’information du professionnel sur les formalités administratives de franchissement de frontières.
• interdisent la cession par le consommateur du contrat, contrairement à ce qui est prévu aux articles L. 211-12 et R. 211-9 c. tour., règlementation d’ordre public.
• aménagent l’exécution du contrat en prévoyant par exemple la possibilité de regrouper en un lieu unique le départ et ou l’arrivée des voyageurs venant d’autres villes, du fait de leur faible nombre,  en laissant à leur charge les frais y afférant. Ceci est contraire à l’art. 1134 du code civil et à l’art R.132-2  c. conso. De la même manière, la clause autorisant le voyagiste à écourter le séjour et à supprimer des repas en ne prévoyant pas d’indemnisation est contraire à ces deux articles. La modification ou l’annulation d’animations ou d’excursions pour quelque motifs que ceux soit, par manque de participants, en raison de la saison… sans indemnisation est contraire à l’art. L211-16 c. tour. qui prévoit que le professionnel est tenu, en cas d’impossibilité d’exécuter un élément essentiel du contrat, de proposer une prestation en remplacement et que les éventuels frais sont à sa charge.
• autorisent le professionnel à annuler des séjours prévoyant un nombre minimum de participants dans des conditions contraires à l’art. R211-6 c. tour 7°.
• subordonnent la recevabilité des réclamations des consommateurs à un formalisme excessif.

Les contrats de quelques voyagistes en ligne contiennent ainsi non seulement des clauses simplement abusives mais également des clauses contraires à la règlementation qui est ici d’ordre public. Toutefois le rôle de la Commission des clauses abusives est limité puisqu’elle n’a aucun moyen de contraindre les professionnels à modifier leurs contrats. C’est donc aux personnes s’estimant lésées par les clauses composant le contrat de saisir le juge afin que ce dernier déclare la clause inopposable au consommateur. Il est vrai que les recommandations de la commission peuvent guider le juge dans sa prise de décision.

Le gouvernement va déposer un projet de loi pour moderniser l’économie. Parmi les différentes mesures que le gouvernement souhaite voir voter par le Parlement, il y en a une qui intéresse beaucoup d’internautes. Il y a en effet un nombre croissant d’internautes qui tirent des revenus d’une activité sur la toile.

Quelles sont ces mesures ? Le gouvernement souhaite voir la création d’un nouveau régime simplifié et libératoire pour les prélèvement fiscaux et sociaux pour les auto-entrepreneurs. Cet auto-entrepreneur verrait ses revenus taxés à hauteur de 13% de son chiffre d’affaires pour les ventes et à hauteur de 23% pour les prestations de services. Ce régime très simplifié serait réservé à des personnes un revenu fiscal ne dépassant pas un seuil encore à déterminer.

Par ailleurs, certaine formalités déclaratives seraient supprimées dès lors que l’activité ne génère pas un chiffre d’affaires important et celles qui subsisteraient seraient simplifiées et faisable via l’internet. Le projet de loi tel qu’il sera présenté devant le parlement est disponible en ligne sur le site du Ministère de l’économie de l’industrie et de l’emploi.

Ce nouveau régime fiscal et social, s’il est voté tel quel pourra bénéficier aux personnes qui achètent et revendent régulièrement des objets sur des sites d’enchères comme Ebay ou PriceMinister et qui jusqu’à présent hésitaient à se considérer comme professionnel.

Ce régime bénéficiera également aux personnes tirant des revenus d’encarts publicitaires présents sur leurs sites et qui hésitaient à déclarer leur activité à l’URSSAF, le plus souvent à cause de la lourdeur administrative.

Reste maintenant à savoir si la loi qui sera votée sera proche ou non du projet initial. Nous le saurons dans quelques semaines. En attendant cette évolution souhaitée par beaucoup, ce sont encore les règles actuelles qui prévalent !

La distinction entre inexécution contractuelle et délit de publicité mensongère ou trompeuse est parfois délicate à faire. Ainsi l’inexécution contractuelle peut concerner des cas où il n’y a pas publicité trompeuse. En fait, la réalité n’est jamais aussi tranchée. Il est dès lors nécessaire d’interpréter les deux types de documents.

Documents publicitaire et contractuel sont séparés

C’est en principe la situation “normale” sur le plan juridique. Il y a cloisonnement des deux institutions. Dans ce cas le contrat de vente relatif au bien ou la prestation de service vanté par la publicité est distinct des documents publicitaires. Si le consommateur n’obtient pas le résultat souhaité, il faut distinguer ce qui découle du droit de la publicité de ce qui relève de l’inexécution contractuelle. Cette distinction n’est facile qu’en apparence. Souvent il y a des promesses précises non tenues et le juge mélange les deux notions.

En principe, on doit considérer qu’il y a tromperie quand l’engagement de la publicité n’est pas réitéré dans le contrat. Il y a inexécution du contrat quand l’engagement a été repris dans le document contractuel et qu’il n’est pas réalisé pour une raison indéterminée.

L’application de ce principe de distinction pose des problèmes de trois ordres :

• quelques fois la publicité fait une promesse précise qui disparaît dans la rédaction du contrat. Dans ce cas, le contrat ne va pas à l’encontre de la promesse publicitaire. En droit français, l’absence de précision dans le contrat induit l’absence de volonté d’engagement contractuel. L’annonceur ne voulant pas fournir la prestation promise dans la publicité, on doit considérer qu’il y a tromperie publicitaire. S’ajoute à cela la présomption de mauvaise foi qui pèse sur les professionnels.
• le document publicitaire peut, en apparence, contenir des promesses précises sans pour autant qu’elles aient une portée juridique. La réalisation de ces promesses n’est pas dans le pouvoir de l’annonceur. Cela peut, par exemple, être un engagement sur une position dans un moteur de recherche fait par un référenceur. Si ces engagements sont repris dans le contrat, ils n’ont aucune valeur juridique. Il s’agit en fait de publicité trompeuse ou déloyale et le droit spécial de la publicité doit s’appliquer.
• la promesse publicitaire reprise dans le contrat ne peut pas être exécutée. Beaucoup de magistrats ne font pas la distinction entre l’inexécution des contrats et la publicité trompeuse, à la fois par manque de rigueur intellectuelle et dans un soucis de protéger les consommateurs. Cela abouti au mélange des deux notions. Dans cet arrêt “le délit de publicité mensongère peut être révélé par l’inexécution des engagements contractuels par l’annonceur, sur la base de la publicité qu’’i avait diffusé“. Ce raisonnement est contestable dans la mesure où il confond le principal et l’accessoire. Ce raisonnement retient dans le champ de la loi pénale des actions qui relèvent davantage de la seule responsabilité civile. Cet arrêt est critiquable au regard des principes de droit des obligations et injustifiable sur le plan pénal. Il faut considérer que “c’est au moment même où la publicité est diffusée que l’on doit apprécier le caractère trompeur et non en fonction d’évènement ultérieurs“. Le raisonnement aurait été plus logique s’il avait été précisé qu’il y avait eu fraude de l’annonceur. Hors cette hypothèse, il n’y a pas publicité trompeuse.

Documents publicitaires et contractuels confondus

Ce type de situation est en pratique très fréquent et concerne la plupart du temps les biens de consommation. Le même support contient à la fois la publicité et le contrat : c’est le cas des catalogues de VPC et des sites internet. Le fait que publicité et contrat figurent sur le même document a plusieurs conséquences :

• plusieurs arrêts de la Cour de Cassation ont assimilé à des publicités des bons de commande, des factures.
• la jurisprudence retient une conception trop extensive de la notion de publicité. Ainsi, “tout document commercial, tel un bon de commande, est une publicité s’il permet de se former une opinion sur le bien ou le service proposé” (Cass. Crim. 23 mars 1994). Le principe devrait être plus nuancé : il faut savoir ce que contient réellement le bon de commande en cause.

En conclusion, il faut souligner que distinguer publicité (fait juridique) et contrat (acte juridique) n’est pas facile à faire.

Prise en compte des documents publicitaires au titre du contrat

Dans le cas présent, les deux documents sont physiquement séparés. Pendant longtemps la Cour de Cassation a refusé de prendre en compte les documents publicitaires qui n’avaient selon elle aucun effet juridique.

Au début des années 60 puis au cours des années 70, la jurisprudence de la Haute Cour a évolué pour prendre en compte le rôle déterminant de la publicité sur le consentement des consommateurs.

À la fin des années 70 et au début des années 80, la Cour de Cassation reconnaît ouvertement le principe selon lequel lorsque des publicités contiennent des promesses précises, ces dernières ont force contractuelle (Cass. Com. 2 avril 1979). Il en est de même pour une promesse non réitérée dans le contrat (Cass. Com. 17 juin 1997).  Cet arrêt réaffirme la possibilité de faire tomber la publicité dans le champ contractuel. Beaucoup d’autres arrêts ont retenu la même solution, de manière implicite, en retenant la garantie des vices cachés comme remède à l’inexécution de promesse publicitaire (forçage du contrat par le juge). Ici le juge prend en compte l‘attente légitime de la partie la plus faible. Se pose alors le problème de la limite : quelle valeur à donner aux clauses de styles insérées dans les publicités : leur conférer une valeur contractuelle ? Tant la jurisprudence que la doctrine s’accordent à réputer ces clauses comme nulles et non écrites.

La publicité n’a pas en principe de valeur contractuelle. Si le juge lui confère une telle valeur, il le fait en s’inspirant du principe de la bonne foi contractuelle. Pour Ghestin, ce type de clause est suspect car elles vont contre l’adage “protestatio non valet contra actum”.

Les tribunaux vont-ils admettre systématiquement une valeur contractuelle à de telles publicités où poser des conditions ? Cette question n’a pas encore été clairement résolue.
La jurisprudence semble soumettre cette extension à certaines conditions restrictives :

• la publicité doit présenter des allégations vraiment précises créant une attente légitime auprès du public ;
• la qualité du public visé par la publicité doit être décisive.

Pour un commerçant ou un professionnel, rompu à la pratique des affaires, la jurisprudence est beaucoup plus réticente à accorder une valeur contractuelle à une publicité.

Les mises en cause d’agrégateurs de contenus et de sites dits 2.0 se multiplient depuis quelques mois. Les discussions sont également vives ces jours-ci sur la blogosphère avec notamment des billets de Maître Eolas, Authueil, Pierre Chappaz, Narvic. Même si la discussion est parfois tendue, les arguments de chacun permettent de se faire une idée de la qualification à retenir pour les deux derniers sites mis en cause : Fuzz et Wikio.

Les décisions prises ces derniers mois par les différentes juridictions saisies semblent contradictoires. Faisons le tour de ces différentes décisions en voyant dans un premier temps les différents sites reconnus comme hébergeurs avec entre parenthèses les coordonnées la décision. Ces décisions sont disponibles sur le site Légalis.

• Dailymotion (Tribunal de Grande Instance de Paris, 13 juillet 2007, Christian C., Nord Ouest Production c/ Dailymotion, UGC Images).Le tribunal souligne ainsi que “Attendu cependant que la commercialisation d’espaces publicitaires ne permet pas de qualifier la société Dailymotion d’éditeur de contenu dès lors que lesdits contenus sont fournis par les utilisateurs eux-mêmes, situation qui distingue fondamentalement le prestataire technique de l’éditeur, lequel, par essence même, est personnellement à l’origine de la diffusion, raison pour laquelle il engage sa responsabilité“
• Google pour son service de vidéo (TGI de Paris, jugement du 19 octobre 2007 : Zadig Productions et autres / Google Inc.). Les magistrats indiquent que “Attendu cependant que le fait pour la société défenderesse d’offrir aux utilisateurs de son service Google Video une architecture et les moyens techniques permettant une classification des contenus, au demeurant nécessaire à leur accessibilité par le public, ne permet pas de la qualifier d’éditeur de contenu dès lors qu’il est constant que lesdits contenus sont fournis par les utilisateurs eux-mêmes, situation qui distingue fondamentalement le prestataire technique de l’éditeur, lequel, par essence même, est personnellement à l’origine de la diffusion et engage à ce titre sa responsabilité” ;
  Le tribunal de commerce de Paris (Tribunal de commerce de Paris, jugement du 20 février 2008 ) suit la même logique en soulignant “que le fait pour les défenderesses d’organiser la présentation du site, d’offrir aux internautes les moyens de classer et de présenter leurs vidéos, de subordonner le stockage de vidéos à l’acceptation de conditions générales ne confère pas de contrôle des contenus et des internautes ; Attendu en outre que Google Inc et Google France ne prennent aucune initiative dans le choix et la présentation des œuvres, qu’il en résulte que Google Inc et Google France n’ont pas la qualité d’éditeur, et qu’elles agissent donc, en exploitant le service Google Vidéo, en qualité d’hébergeur“
• Wikipedia (TGI de Paris, ordonnance de référé du 29 octobre 2007 Marianne B. et autres / Wikimedia Foundation). Dans ce jugements les demandeurs (plaignants) “font valoir que Wikimedia Foundation est un fournisseur d’hébergement au sens de l’article 6.I.1 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004, […], le site Wikipedia, créé en 2001, étant une encyclopédie universelle multilingue en ligne, dont le contenu est librement modifié par les internautes“.

A contrario ont été reconnu comme éditeurs et donc responsables du contenu illicites :

• Dicodunet (TGI de Nanterre, Ordonnance de référé du 28 février 2008 ). Le juge indique dans cette ordonnance que “La partie défenderesse a donc bien, en s’abonnant au dit flux et en l’agençant selon une disposition précise et préétablie, la qualité d’éditeur et doit en assumer les responsabilités, à raison des informations qui figurent sur son propre site“.
• Les pipoles ((TGI de Nanterre, Ordonnance de référé du 28 février 2008 ). Dans cette autre ordonnance rendue le même jour que la précédente, le juge retient exactement la même argumentation en retenant que “la partie défenderesse a donc bien, en s’abonnant audit flux et en l’agençant selon une disposition précise et préétablie, la qualité d’éditeur et doit en assumer les responsabilités, à raison des informations qui figurent sur son propre site“.
• Fuzz. Le juge du tribunal de grande instance de Paris (Tribunal de Grande Instance de Paris, ordonnance de référé du 26 mars 2008 ) indique “qu’il ressort des pièces produites aux débats, que le site litigieux est constitué de plusieurs sources d’information dont l’internaute peut avoir une connaissance plus complète grâce à un lien hypertexte le renvoyant vers le site à l’origine de l’information ;Qu’ainsi en renvoyant au site […], la partie défenderesse opère un choix éditorial, de même qu’en agençant différentes rubriques telle que celle intitulée “People” et en titrant en gros caractères […], décidant seule des modalités d’organisation et de présentation du site ;”

Le point commun entre les différents sites à qui les juges ont reconnu la qualité d’hébergeur est l’autonomie des utilisateurs qui alimentent le site eux-mêmes, le site n’offrant que des moyens techniques nécessaires à l’accès à ces données.

Au contraire, les magistrats ont considéré que dans la mesure où des sites :

• se sont abonnés à des flux et les ont
• agencer de manière précise préétablie

il y a lieu de retenir une qualification d’éditeur et non d’hébergeur.

Cela semble indiquer que si les utilisateurs peuvent d’une manière ou d’une autre modifier l’organisation ou la présentation du site, la qualité d’hébergeur lui devrait être reconnue. On peut également remarquer que les différents sites qualifiés d’hébergeurs accueillaient sur leurs serveurs les contenus mis en ligne par les utilisateurs. Dicodunet, Les Pipoles et Fuzz quant à eux n’accueillaient que des liens hypertextes reprenant le titre des billets mis en ligne sur d’autres sites.

Le fait qu’il y ait ou non de la publicité n’entre absolument pas en ligne de compte dans le choix de la qualification.

Je ne connais pas suffisamment Fuzz pour savoir quel était le degré de liberté des internautes quant à la fourniture de contenu et à la formalisation du site. Je vais voir ce qu’il en est pour Wikio.

Si quelqu’un a un avis ?

Billet mis à jour à 20h20 pour intégrer les deux ordonnances de référé du 28 février 2008

Le rapport sur l’application de la LCEN est disponible en ligne sur le site de l’Assemblée nationale.

Ce rapport fait le point sur la parution encore incomplète des décrets nécessaires à l’application totale de la loi. Ainsi le décret sur le e-commerce par téléphone n’est pas encore paru. Toutefois le rapport indique qu’il n’y a “pas aujourd’hui d’exercice du e-commerce par ce moyen“.

Le rapport souligne également l’importance du statut d’hébergeur et la nécessité de ne pas interpréter de manière trop restrictive ce régime juridique dérogatoire. Les auteurs du rapport s’inquiètent des “interprétations jurisprudentielles qui aboutissent [...] au contraire de la loi à confondre [le statut d'hébergeur] avec celui d’éditeur”. Nous sommes ici en plein débat avec la mise en cause de sites comme Fuzz ou Wikio. Les décisions commencent à se multiplier ce qui éclaircit petit à petit les choses.

Le régime de responsabilité particulier pour les e-commerçants mis en place par la LCEN est aussi évoqué par le rapport. La loi de 2004 a mis en place un régime de responsabilité de plein droit des vendeurs à distance. Le risque juridique mis à la charge des commerçants n’a pour l’instant pas été clairement tranché par les tribunaux. Ce régime dérogatoire a sécurisé le consommateur ce qui a eu pour effet de “créer les conditions de l’essor spectaculaire du commerce électronique“.

La lutte antispam n’est pas suffisante pour les auteurs du rapport. Ainsi, le“dispositif de lutte n’est pas à la hauteur des enjeux“. En France, contrairement à ce qui se passe notamment en Grande Bretagne, les opérateurs de réseaux ne peuvent agir directement, seuls les victimes de spams peuvent agir en justice. Les auteurs du rapport souhaitent également que le Parlement se saisisse de la question du spamming politique qui n’est pas réglementé par la LCEN. La CNIL considère qu’il faut respecter la règle du consentement préalable du fait des risques particuliers liés à la matière.

Le rapport souligne enfin le rôle des collectivités locales dans le développement des réseaux et l’impact que cela a sur la concurrence entre opérateurs. Le rôle des collectivités dans le déploiement de la fibre optique est aussi évoqué dans le rapport. Enfin le rapport fait le point sur l’achèvement de la couverture du territoire de la téléphonie mobile. C’est une couverture a minima puisque le haut débit mobile n’est pas concerné. C’est encore un risque de fracture numérique dont l’ensemble des acteurs devront se saisir rapidement.

Dans le cadre de la LCEN, il est prévu que l’hébergeur puisse s’exonérer de sa responsabilité si, dès le moment où [il a] eu connaissance [du caractère illicite de l'activité ou de l'information] , [il a] agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l’accès impossible. Ainsi, aux termes de l’article 6 I 3 de la LCEN, les hébergeurs verront leur responsabilité engagée s’il n’ont pas agit promptement pour retirer des contenus illicites.

Ces hébergeurs seront présumés connaître l’illiciété des contenus, lorsqu’il leur est notifié :

• “la date de la notification ;
• si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement ;
• les nom et domicile du destinataire ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social ;
• la description des faits litigieux et leur localisation précise ;
• les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;
• la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté.”

Bien que la loi ne le prévoit pas, le recours à un courrier recommandé s’impose, pour des raisons de preuve de réception du courrier. Néanmoins la loi ne prévoit pas de délai pour agir.

Il revient donc au juge de préciser ce qu’il faut entendre comme action prompte. Dans une ordonnance de référé en date du 13 mars 2008, le Tribunal de grande instance de Toulouse est venu apporter cette précision manquante. Pour le tribunal, le retrait des informations illicites doit intervenir le jour même. C’est la date de réception du courrier qui est a retenir. Le fait de recourir à une société de domiciliation peut dans ce cas être problématique puisque le traitement du courrier peut être retardé. C’est d’ailleurs l’un des arguments soulevés par l’hébergeur mis en cause dans l’ordonnance de référé. Cet argument, jugé inopérant dans le cas présent n’exclut pas la possibilité de mettre en cause la responsabilité contractuelle de la société de domiciliation…

Le manque de précision de la notification pourra, selon les cas justifier du retard pris dans le retrait. Ainsi, si la personne qui notifie le caractère illicite se trompe dans le nom de domaine et que ce dernier peut prêter à confusion, le retard pourra être justifier. Dans ce cas, il appartient à l’hébergeur de prouver qu’il a fait toute diligence pour retirer le contenu illicite mais qu’il n’a pas pu faire plus rapidement. Quelques décisions devront venir préciser davantage les cas dans lesquels la notification n’est pas suffisamment précise pour mettre en cause la responsabilité de l’hébergeur. Nous savons déjà que le fait de diffuser à nouveau les mêmes contenus illicites engagera la responsabilité de l’hébergeur (TGI Paris, 19 octobre 2007).

Par un jugement du 11 mars 2008, le Tribunal de Grande Instance de Bordeaux vient de mettre fin à une pratique qui empoisonne beaucoup de cyberconsommateurs : l’ajout d’articles accessoires à la commande principale. C’est à ma connaissance, la première décision qui tranche la question.

Le tribunal s’est fondé sur l’article L. 122-3 du code de la consommation qui dispose que “la fourniture de biens ou de services sans commande préalable du consommateur est interdite lorsqu’elle fait l’objet d’une demande de paiement“. Malgré la validation par le consommateur de la commande par un “acte positif et donc de manière expresse et non équivoque” et le fait qu’il soit possible de retirer les produits avant cette validation, le tribunal a considéré que l’information relative aux produits annexes présélectionnés [n'a pas] été clairement affichée. Il apparaît par ailleurs que le commerçant affirme avoir apporté cette information sans toutefois en apporter la preuve. En conséquence, il y a lieu de considérer que la vente est dans un tel cas forcée. Le fait que des organisations professionnelles n’aient pas considérées cette pratique comme illégale n’est pas non plus de nature à lui donner une valeur légale.

L’élément mis en avant par le tribunal pour condamner la pratique de l’ajout de produits annexes est l’absence d’information sur ces produits. Cela signifie donc que si une information suffisante est faite au client, la présélection de produits semble possible.

Il n’est pas rare qu’un gestionnaire de site Internet utilise un répertoire caché pour y stocker des informations ou pour faire des essais, notamment de mise en page. Ce répertoire n’est pas forcément protégé par un fichier htaccess pour que les visiteurs ne puisse y accéder. Dès lors, il peut arriver qu’un internaute y accède et en voit le contenu. Cet internaute commet-il pour autant une infraction ?

L’infraction qui vient à l’esprit du juriste s’appelle accès ou maintien dans un système de traitement automatisé de données (art. 323-1 c. pénal). Un site internet répond bien aux différents critères posés par le texte. Ainsi un site Internet est bien un tel système. La question qui se pose est de savoir si le fait d’accéder à des données dans un répertoire caché, éventuellement sans lien avec le reste du site Internet est constitutif d’un accès ou d’un maintien dans ce système.

La réponse à cette question a été apportée par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 30 octobre 2002. Il ressort, aux termes de cet arrêt, qu”il ne peut être reproché à un internaute d’accéder aux données [dans un répertoire caché], ou de se maintenir dans les parties des sites qui peuvent être atteintes par la simple utilisation d’un logiciel grand public de navigation, ces parties de site, qui ne font, par définition, l’objet d’aucune protection de la part de l’exploitant du site ou de son prestataire de services, devant être réputées non confidentielles à défaut de toute indication contraire et de tout obstacle à l’accès ;

Les magistrats ajoutent également que “l’internaute y accédant dans de telles conditions ne peut inférer de leur nature qu’elles ne sont pas publiées avec l’accord des intéressés, et ne peut dès lors être considéré comme ayant accédé ou s’étant maintenu frauduleusement dans cette partie du système automatisé de traitement de données, la détermination du caractère confidentiel“. Dans le cas présent, l’internaute qui a accédé aux données ne pouvait pas savoir que les données auxquelles il a accédé n’étaient pas publiques.

Trois éléments ont permis aux magistrats d’écarter la commission de l’infraction :

• les parties du site contenant les données sensibles étaient accessibles facilement avec un logiciel grand public ;
• il n’y avait pas de protection particulière de ces données, notamment par fichier htaccess ;
• l’internaute ne pouvait pas savoir que ces données étaient confidentielles dans le mesure où il n’y avait pas de protection.

Il va de soi que le fait de cracker un fichier htaccess permettra de prouver l’intention malveillante de l’internaute et sera un élément à retenir contre lui.

Il n’en reste pas moins que le gestionnaire de site est responsable si des données à caractère personnel sont accessibles par ce biais. Ces données peuvent être des noms, adresses, numéros de téléphones, adresses e-mail, coordonnées bancaires… Il ressort de l’article 226-17 du code pénal et de l’article 34 de la loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978 que “le responsable du traitement est tenu de prendre toutes précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu’elles soient déformées, endommagées, ou que des tiers non autorisés y aient accès“.

Dès lors, un gestionnaire de site Internet ne peut agir valablement contre un internaute pouvant accéder facilement à des données sensibles qu’il ne souhaite pas divulguer, s’il n’a pas pris les précautions nécessaires, élémentaires, pour protéger ces données. Ce même gestionnaire pourra par ailleurs voir sa responsabilité pénale engagée si ces données, personnelles, doivent légalement être protégées. Au delà de ça n’est-il pas du plus bel effet pour un commerçant électronique de laisser sa base de données clients en libre accès ?

La directive n°84-450 du 10 septembre 1984 a été l’un des premiers textes à donner une définition de la publicité. Il s’agit pour ce texte de “toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations“.

En principe, deux éléments sont donc nécessairement réunis pour que l’on soit en présence d’une publicité :

• l’adresse au public, c’est à dire attirer l’attention d’un grand nombre de personne. Un message très personnalisé sera considéré comme une publicité s’il est destiné à un nombre indeterminé de personnes ;
• l’incitation psychologique par une présentation avantageuse de la chose ou du service proposé

Toutefois la jurisprudence n’est pas aussi rigoureuse et parfois les juges ont considéré qu’il y avait publicité sans adresse au public ou qu’il y avait publicité sans incitation psychologique en retenant qu’une étiquette de produit pouvait être une publicité.

La publicité peut prendre deux formes, bien souvent mélangés :

• une forme ne contenant que des indications et une présentation vagues sans lien direct avec les caractéristiques des biens et des services : c’est la publicité suggestive ;
  
• une seconde forme contenant elle des indications précises sur des aspects du bien ou du service offert. C’est ici une véritable promesse publicitaire.

Ces deux formes ne peuvent pas être analysées de la même manière suivant si la publicité contient  :

• une promesse précise qui constitue une contrainte et il est dès lors facile d’en interpréter le caractère trompeur ou l’existence d’un dénigrement
• une évocation ou une incitation dont la loyauté est beaucoup plus difficile à apprécier

Parfois, une publicité contient engagement précis voire ferme et dans ce cas, elle a tendance à se confondre avec un engagement contractuel. Cette distinction entre la publicité et le contrat fera l’objet d’un billet ultérieurement.

En attendant, il est important de qualifier ce qu’est juridiquement une publicité. En principe, la publicité ne constitue pas une offre ferme de contracter et ne peut donc être assimilée à un contrat.

C’est donc un fait juridique. Un fait juridique est évènement susceptible de produire des effets de droit : publicité, accident, infraction… On oppose traditionnellement fait juridique et acte juridique qui une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit : contrat…

Prochainement : les rapports entre la publicité et le contrat.