Emailing ? Un terme usuel et non une marque !

Début juin 2009, la société Ludopia avait déposé le terme emailing en tant que marque. Ce dépôt de marque avait fait grand bruit dans le milieu du marketing. J’avais à l’époque été consulté par Frédéric Canevet sur le légalité de cette marque, j’avais émis un doute sur le caractère distinctif, nécessaire de la marque.

En effet, pour qu’une marque soit valable, il faut qu’elle soit distinctive. Le code de la propriété intellectuelle précise que sont dépourvus de ce caractère distinctif "les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou service". Or précisément dans le langage professionnel le terme emailing est usuel. Le TGI de Paris a, dans un jugement du 24 mars 2009 retenu que ce terme était déjà employé 3 fois dès octobre 1999 par le site stratégie.fr, puis une vingtaine en 2000. Depuis, ce terme n’a jamais cessé d’être utilisé. Dans ce jugement, le tribunal a annulé la marque emailing.

E-commerce : quelques brèves observations juridiques

Je souhaite dans ce billet faire une brève évocation de la réglementation applicable à site de e-commerce. Cette réglementation peut être divisée en 4 thèmes :

1. La structure interne du e-commerce

Il s’agit des éléments juridiques intéressant la structure interne de l’entreprise. Cela va de la structure juridique de l’entreprise aux contrats de travail en passant par la propriété intellectuelle. Le choix de la structure juridique dépend bien sûr de la taille et de la stratégie adoptée par le ou les dirigeants de l’entreprise.

La propriété intellectuelle est également un point à soigner, que ce soit la ou les marques déposées, les noms de domaines et les contrats avec les auteurs. L’idéal est ici d’être titulaire des marques qui font office de nom de domaine. Les contrats de cession de droit d’auteur doivent être précis dans la mesure où tout ce qui n’est pas cédé par contrat reste propriété de l’auteur. Une rédaction floue peut dès lors engendrer des conflits possibles.

Les SMS et le droit

Apparu avec le téléphone portable le SMS a donné lieu à deux décisions, précisant sa valeur juridique. La première question posée à une juridiction était de savoir si un SMS pouvait être utilisé par un co-contractant pour avertir l’autre de la modification du contrat les unissant.

Dans le cas d’espèce, NRJ Mobile avait envoyé un SMS à ses clients pour les avertir de la modification de l’abonnement ceci afin de respecter l’art. L. 121-84 du code de la consommation. L’alinéa 1^er de cet article prévoit en effet que "Tout projet de modification des conditions contractuelles de fourniture d’un service de communications électroniques est communiqué par le prestataire au consommateur au moins un mois avant son entrée en vigueur". Toute la question était de savoir si un SMS était de nature à répondre à l’exigence de ce texte. Un juge de proximité (Juridiction de proximité d’Antony Jugement du 12 mars 2007, J. Z. / NRJ Mobile) a répondu par la négative. Pour lui, un SMS, limité à 160 caractères, est trop court pour permettre à NRJ Mobile d’avertir son co-contractant de ce qui va changer dans le contrat et ainsi de respecter le formalisme imposé par la loi.

La seconde décision a répondu à la question du SMS comme moyen de preuve. La Cour de Cassation a accepté dans un arrêt (Cour de cassation, Chambre sociale, 23 mai 2007) de reconnaître à un SMS reçu par une victime de harcèlement sexuel une valeur probatoire : la Cour retient que "l’auteur ne peut ignorer qu’ils [les SMS] sont enregistrés par l’appareil récepteur". Dès lors une victime peut les utiliser afin de prouver un préjudice. Dans le même arrêt, la Cour a refusé de retenir des enregistrements de conversations téléphoniques au motif que « l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice ».

C’est le caractère déloyal de l’enregistrement qui ne permet pas de l’utiliser comme moyen de preuve. Dans la même logique, c’est le fait que l’auteur du SMS sache que le texte sera enregistré sur le portable du destinataire qui rend son utilisation comme preuve possible. On peut dès lors penser qu’un SMS transféré d’un portable vers un autre, à l’insu de l’auteur, ne pourra servir de preuve.

La responsabilité des hébergeurs de contenus

Dans mon billet précédent sur la diffamation et l’injure, je m’étais placé du côté du particulier victime (personne morale ou entreprise). Je vais maintenant me placer du côté de l’exploitant du site (personne physique ou morale) qui héberge les propos mis en cause pour analyser les risques.

En laissant des visiteurs poster des contenus (texte, images, vidéos…) sur un forum, un blog… l’exploitant sera responsable de ces contenus en tant qu’éditeur. Le fait que la gestion d’un site Internet soit accessoire au regard de l’activité principale de l’entreprise ne change rien : sa simple présence sur l’Internet suffit à faire de l’entreprise un éditeur. De ce fait, si des propos illégaux parce qu’injurieux, racistes, homophobe etc. sont déposés sur le site de l’entreprise, cette dernière pourra voir sa responsabilité engagée. Cette responsabilité est à la fois pénale (1 an de d’emprisonnement aux termes de l’art. 6 VI 2. LCEN) et civile (dommages et intérêts).

Pour limiter le risque juridique, l’éditeur peut adopter le rôle d’intermédiaire technique. L’art. 6 de la LCEN définit l’intermédiaire technique comme étant la "personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services". On le voit la définition est très large et ne se limite pas à un texte écrit. Une image, une vidéo… peuvent engager la responsabilité de leurs auteurs.

L’art. 6 de la LCEN pose trois conditions pour que la responsabilité des éditeurs hébergeurs ne puisse être recherchée :

Une directive applicable en droit français ?

Je viens de recevoir un courrier de ma banque m’informant que la règlementation concernant les OPCVM vient d’évoluer. Le courrier m’indique que la directive européenne Marché d’Instruments Financiers (MIF) vise notamment à renforcer les conditions d’exécution des opérations sur instruments financiers.

Ce courrier et l’erreur qu’il contient me permet d’aborder la question de l’effet d’une directive en droit national. Le principe général est que la directive n’a pas d’effet direct en droit national. L’article 249 al. 3 du Traité CE dispose que "La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens". On le voit, la directive ne fixe qu’un résultat à atteindre. Il faut dès lors que les États transposent la directive dans leur droit national. Il n’est donc pas possible, en principe, d’invoquer le texte d’une directive directement.

Ce principe connait toutefois des tempéraments. La Cour de Justice des Communautés a peu à peu donner un effet direct au droit communautaire dérivé : décision (CJCE, 6 oct. 1970, Franz Grad, aff. 9/70, Rec. 825) puis directive (CJCE, 4 déc. 1974, Van Duyn, aff. 41/74, Rec. 1337). La Cour considère que "l’effet utile d’un tel acte se trouverait affaibli si les justiciables étaient empêches de s’en prévaloir en justice et les juridictions nationales empêchées de la prendre en considération". La Cour a néanmoins précisé sa position en 1979 (arrêt Ratti, CJCE, 5 avr. 1979, Ministère public c/Ratti, aff. 148/78, Rec. 1629). Dès lors, pour la Cour une directive ne produit d’emblée ni droit ni obligation pour le particulier (par opposition à l’État).

On peut imaginer que l’absence de transposition d’une directive lèse un particulier en le privant par exemple d’un droit. C’est une question à laquelle la Cour a répondu en 1991 dans l’arrêt dit Francovitch (CJCE, 13 nov. 1991, Francovitch et Bonifaci, aff. C-9/90, Rec. I-5403). La Cour considère que le défaut de transposition d’une directive engendre au profit des particuliers un droit à obtenir réparation des dommages occasionnés.

À cet effet dit vertical des directives, il faut voir si elles ont un effet horizontal, à savoir un effet entre deux particuliers. La solution à cette question s’est peu à peu dégagée, dans le cas Faccini Dori (CJCE, 14 juill. 1994, Faccini Dori, aff. C-91/92, Rec. I-3325) où la Cour a refusé de donner un tel effet à une directive. La solution a été confirmé dans l’arrêt El Corte Ingles (CJCE, 7 mars 1996, El Corte Ingles SA, aff. C-192/94, Rec. I-1281). Aux termes de l’arrêt Dillenkofer enfin, la Cour a toutefois accordé à la victime un recours en responsabilité contre l’État défaillant.