Emailing ? Un terme usuel et non une marque !

Début juin 2009, la société Ludopia avait déposé le terme emailing en tant que marque. Ce dépôt de marque avait fait grand bruit dans le milieu du marketing. J’avais à l’époque été consulté par Frédéric Canevet sur le légalité de cette marque, j’avais émis un doute sur le caractère distinctif, nécessaire de la marque.

En effet, pour qu’une marque soit valable, il faut qu’elle soit distinctive. Le code de la propriété intellectuelle précise que sont dépourvus de ce caractère distinctif “les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou service“. Or précisément dans le langage professionnel le terme emailing est usuel. Le TGI de Paris a, dans un jugement du 24 mars 2009 retenu que ce terme était déjà employé 3 fois dès octobre 1999 par le site stratégie.fr, puis une vingtaine en 2000. Depuis, ce terme n’a jamais cessé d’être utilisé. Dans ce jugement, le tribunal a annulé la marque emailing.

Emailing : terme protégeable ?

Je mets ici en ligne la réponse que j’ai fait il y a quelques jours à la question qui m’a été posée au sujet du dépôt du terme emailing en tant que marque.

La marque emailing semble contraire à l’article L711-2 du code de la propriété intellectuelle qui dispose que “Le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services désignés.
Sont dépourvus de caractère distinctif :
a) Les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ; (…)”

Quelle légalité pour le marketing viral ?

Nouvelle pratique apparue avec les nouvelles technologies, le marketing viral est de plus en plus utilisé. À la différence des méthodes traditionnelles, le marketing viral a pour but de rendre sa cible elle-même vecteur du message publicitaire.

Le caractère viral décrit la manière dont le message est transmis de prospect en prospect. L’intérêt de la diffusion pyramidale est évident. Le message transmis est beaucoup plus facilement accepté dès lors qu’il vient d’amis ou de connaissances.

Ce type de communication prend souvent la forme d’un message humoristique, de fond d’écran, de site internet. Le “Wassup” de Budweiser ou l’écran de veille proposé par la marque Aubade illustrent bien la méthode : ce sont les clients qui ont participés à la popularisation des produits.

Le marketing viral, qu’il passe par l’e-mail ou par sms pose des questions spécifiques au regard de la réglementation…

Tout d’abord, comme toute publicité, le message ne doit pas être de nature à induire en erreur, par sa présentation, ou par son contenu. Au-delà de cette obligation générale, la forme particulière de diffusion du message pose des problèmes spécifiques.

Ainsi, dans la mesure où le message est envoyé par e-mail, il doit être identifié sans équivoque comme une publicité, ce dès la réception. Si cela n’est pas possible, le mot même de publicité doit figurer dans le texte du message. Cette disposition issue de la loi sur la confiance dans l’économie numérique est codifiée à l’article L.121-15-1 du code de la consommation. Il s’agit ici de ne pas induire le récepteur du message en erreur.

Si le message contient une proposition pour participer à un concours ou à une offre promotionnelle, les conditions doivent être clairement précisées et aisément accessibles.

Cela ne signifie pas que l’ensemble des conditions entourant l’offre doivent être fournies dans le corps du message, ce qui est matériellement impossible avec un sms ou un mms, mais que celles soient facilement accessible. Cette condition est bien plus simple à remplir lorsque la publicité est faite par e-mail.

Dans ce cas, un simple lien hypertexte avec l’ensemble des conditions permet de remplir les conditions légales. Le texte de l’article L.121-15-1 du code de la consommation ne parle que du courrier électronique alors que l’article L. 121-15-2 évoque la communication électronique.
Les tribunaux n’ont pas encore eu l’occasion de se pencher sur ce que l’on peut qualifier de maladresse.

En effet, il n’y a pas de raison logique de différencier courrier électronique message par voie électronique. A noter également que les messages publicitaires à destination des professionnels sont également visés par cette réglementation (art. L.121-15-3 c. conso.).

Après avoir vu qu’elles étaient les conditions à remplir dans la rédaction du message, il faut se poser la question de la diffusion de celui-ci.

Deux possibilités techniques sont offertes au diffuseur de la publicité :

• Demander aux visiteurs de son site de diffuser le message via un formulaire de contact où le visiteur indique l’e-mail de ses amis.
• Laisser les visiteurs transmettre le message publicitaire via leur messagerie personnelle. Le premier cas permet à l’annonceur de connaître de manière approximative le nombre de fois où le message sera vu et éventuellement de se constituer une base de données.

Le premier cas présente un inconvénient : ce type de démarche sera considéré comme une prospection commerciale sans le consentement préalable d’une personne physique.

Cette manière de faire est contraire à l’article L. 34-5 du code des postes et communications électroniques. C’est en effet la procédure d’opt-in qui est en vigueur en France. Cela implique d’avoir recueilli l’accord des clients potentiels avant de leur envoyer des messages publicitaires.

La rédaction de cet article est suffisamment large pour englober tous les canaux de prospection électroniques : e-mail, sms, mms, fax ou même message laissé sur un répondeur.
La première méthode impose également de respecter les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 sur les données personnelles (informatique et libertées).

Au vu des contraintes légales quasi impossibles à respecter, cette méthode de prospection (bien que parfois utilisée par certains sites internet) est donc à proscrire.

La seconde méthode de diffusion virale du message offre davantage de sécurité d’un point de vue juridique. Il s’agit, rappelons-le, de laisser au visiteur d’un site, la possibilité de diffuser librement le message en l’envoyant à ses propres amis, par ses propres moyens.

Les dispositions de l’article L. 34-5 du code de postes et communications électroniques ne sont pas applicable ici dans la mesure où il n’y a pas prospection par un annonceur mais une personne physique relayant un message qu’il trouve humoristique ou intéressant à ses amis. Cette méthode présente l’inconvénient de faire perdre le contrôle de la diffusion du message à l’annonceur.

Elle ne permet pas non plus de recueillir directement les coordonnées de clients potentiels. On peut également penser à mixer les deux méthodes en créant une liste de prescripteurs que l’on sait être capable de diffuser efficacement le buzz.

Il faut pour cela recueillir leur accord de recevoir les messages et les laisser les rediffuser, dans un second temps, à leurs amis. Il est également possible d’inclure dans le message une possibilité de s’inscrire à une liste de diffusion. Là encore il ne faut pas oublier de respecter les dispositions de la loi du 6 janvier 1978.

Il est très important de retenir qu’aucune des deux méthodes ne permet de recueillir de données personnelles sur de futurs prospects.

Le but du marketing viral doit être de faire connaître un produit nouveau, pas de se constituer une base de données de clients potentiels.

Ces derniers doivent garder la maîtrise de donner ou non leurs coordonnées. Il n’est bien sûr pas interdit de les inciter à laisser leur adresse e-mail ou leur numéro de téléphone.

Cette incitation doit être contenue dans le message lui-même. Cela signifie qu’il est, d’un point de vue légal, interdit de contacter directement les internautes qui ont reçu le message via un formulaire.

Que ce soit recommander un produit ou une image, vidéo support d’une campagne publicitaire, la règles reste inflexible : impossible de récupérer des coordonnées sans l’accord explicite de l’internaute ou du propriétaire du téléphone.

Toutes ces dispositions légales sont extrêmement contraignantes mais incontournables pour la rédaction et la diffusion de messages publicitaire par le biais des nouvelles technologies.