Apparu avec le téléphone portable le SMS a donné lieu à deux décisions, précisant sa valeur juridique. La première question posée à une juridiction était de savoir si un SMS pouvait être utilisé par un co-contractant pour avertir l’autre de la modification du contrat les unissant.
Dans le cas d’espèce, NRJ Mobile avait envoyé un SMS à ses clients pour les avertir de la modification de l’abonnement ceci afin de respecter l’art. L. 121-84 du code de la consommation. L’alinéa 1er de cet article prévoit en effet que “Tout projet de modification des conditions contractuelles de fourniture d’un service de communications électroniques est communiqué par le prestataire au consommateur au moins un mois avant son entrée en vigueur”. Toute la question était de savoir si un SMS était de nature à répondre à l’exigence de ce texte. Un juge de proximité (Juridiction de proximité d’Antony Jugement du 12 mars 2007, J. Z. / NRJ Mobile) a répondu par la négative. Pour lui, un SMS, limité à 160 caractères, est trop court pour permettre à NRJ Mobile d’avertir son co-contractant de ce qui va changer dans le contrat et ainsi de respecter le formalisme imposé par la loi.
La seconde décision a répondu à la question du SMS comme moyen de preuve. La Cour de Cassation a accepté dans un arrêt (Cour de cassation, Chambre sociale, 23 mai 2007) de reconnaître à un SMS reçu par une victime de harcèlement sexuel une valeur probatoire : la Cour retient que “l’auteur ne peut ignorer qu’ils [les SMS] sont enregistrés par l’appareil récepteur“. Dès lors une victime peut les utiliser afin de prouver un préjudice. Dans le même arrêt, la Cour a refusé de retenir des enregistrements de conversations téléphoniques au motif que « l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice ».
C’est le caractère déloyal de l’enregistrement qui ne permet pas de l’utiliser comme moyen de preuve. Dans la même logique, c’est le fait que l’auteur du SMS sache que le texte sera enregistré sur le portable du destinataire qui rend son utilisation comme preuve possible. On peut dès lors penser qu’un SMS transféré d’un portable vers un autre, à l’insu de l’auteur, ne pourra servir de preuve.