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Une directive applicable en droit français ?

9 octobre, 2007

Je viens de recevoir un courrier de ma banque m’informant que la règlementation concernant les OPCVM vient d’évoluer. Le courrier m’indique que la directive européenne Marché d’Instruments Financiers (MIF) vise notamment à renforcer les conditions d’exécution des opérations sur instruments financiers.

Ce courrier et l’erreur qu’il contient me permet d’aborder la question de l’effet d’une directive en droit national. Le principe général est que la directive n’a pas d’effet direct en droit national. L’article 249 al. 3 du Traité CE dispose que « La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ». On le voit, la directive ne fixe qu’un résultat à atteindre. Il faut dès lors que les États transposent la directive dans leur droit national. Il n’est donc pas possible, en principe, d’invoquer le texte d’une directive directement.

Ce principe connait toutefois des tempéraments. La Cour de Justice des Communautés a peu à peu donner un effet direct au droit communautaire dérivé : décision (CJCE, 6 oct. 1970, Franz Grad, aff. 9/70, Rec. 825) puis directive (CJCE, 4 déc. 1974, Van Duyn, aff. 41/74, Rec. 1337). La Cour considère que « l’effet utile d’un tel acte se trouverait affaibli si les justiciables étaient empêches de s’en prévaloir en justice et les juridictions nationales empêchées de la prendre en considération ». La Cour a néanmoins précisé sa position en 1979 (arrêt Ratti, CJCE, 5 avr. 1979, Ministère public c/Ratti, aff. 148/78, Rec. 1629). Dès lors, pour la Cour une directive ne produit d’emblée ni droit ni obligation pour le particulier (par opposition à l’État).

On peut imaginer que l’absence de transposition d’une directive lèse un particulier en le privant par exemple d’un droit. C’est une question à laquelle la Cour a répondu en 1991 dans l’arrêt dit Francovitch (CJCE, 13 nov. 1991, Francovitch et Bonifaci, aff. C-9/90, Rec. I-5403). La Cour considère que le défaut de transposition d’une directive engendre au profit des particuliers un droit à obtenir réparation des dommages occasionnés.

À cet effet dit vertical des directives, il faut voir si elles ont un effet horizontal, à savoir un effet entre deux particuliers. La solution à cette question s’est peu à peu dégagée, dans le cas Faccini Dori (CJCE, 14 juill. 1994, Faccini Dori, aff. C-91/92, Rec. I-3325) où la Cour a refusé de donner un tel effet à une directive. La solution a été confirmé dans l’arrêt El Corte Ingles (CJCE, 7 mars 1996, El Corte Ingles SA, aff. C-192/94, Rec. I-1281). Aux termes de l’arrêt Dillenkofer enfin, la Cour a toutefois accordé à la victime un recours en responsabilité contre l’État défaillant.

Les juridictions françaises ont longtemps résisté à cette interprétation faite par la Cour de Justice des Communautés. Le Conseil d’État a considéré dans l’arrêt Cohn Bendit du 22 décembre 1978 que les « directives communautaires ne peuvent être invoquées à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif individuel à défaut de toute contestation de sur la légalité des mesures réglementaires prises pour se conformer à cette directive ». Le Conseil d’État a modifié peu à peu sa position par des arrêts successifs : Fédération française des sociétés de protection de la nature (CE, sec. 7 déc. 1984, RTD eur. 1985. 187) règle de droit national contraire à une directive ; Alitalia (CE, 3 fév. 1989, Alitalia, AJDA, 1989. 387) où le Conseil reconnaît la possibilité de s’opposer à une règle de droit national contraire au texte d’une directive postérieure. Le Conseil d’État reconnaît également un droit d‘obtenir réparation du préjudice subi du fait de la violation d’une directive par l’Administration (CE 28 fév. 1992, Soc. Arizona Tobacco Products et SA Philip Morris France, AJDA, 1992, 225, concl. M. Laroque). Il s’agit là de la reprise par le Conseil d’état de la jurisprudence Francovitch de la CJCE.

Pour en revenir à mon courrier, la directive MIF qu’il évoque est transposée en droit français par différents textes : 1 ordonnance, 2 décrets, 4 arrêtés qui modifient le code monétaire et financier. Le courrier aurait donc du mentionner les règles françaises et non la directive. Il s’agit peut être là d’un moyen de faire porter à l’Union Européenne une responsabilité qui n’est pas la sienne, mais cela est une autre question…

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