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Les SMS et le droit

21 octobre, 2007

Apparu avec le téléphone portable le SMS a donné lieu à deux décisions, précisant sa valeur juridique. La première question posée à une juridiction était de savoir si un SMS pouvait être utilisé par un co-contractant pour avertir l’autre de la modification du contrat les unissant.

Dans le cas d’espèce, NRJ Mobile avait envoyé un SMS à ses clients pour les avertir de la modification de l’abonnement ceci afin de respecter l’art. L. 121-84 du code de la consommation. L’alinéa 1er de cet article prévoit en effet que « Tout projet de modification des conditions contractuelles de fourniture d’un service de communications électroniques est communiqué par le prestataire au consommateur au moins un mois avant son entrée en vigueur ». Toute la question était de savoir si un SMS était de nature à répondre à l’exigence de ce texte. Un juge de proximité (Juridiction de proximité d’Antony Jugement du 12 mars 2007, J. Z. / NRJ Mobile) a répondu par la négative. Pour lui, un SMS, limité à 160 caractères, est trop court pour permettre à NRJ Mobile d’avertir son co-contractant de ce qui va changer dans le contrat et ainsi de respecter le formalisme imposé par la loi.

La seconde décision a répondu à la question du SMS comme moyen de preuve. La Cour de Cassation a accepté dans un arrêt (Cour de cassation, Chambre sociale, 23 mai 2007) de reconnaître à un SMS reçu par une victime de harcèlement sexuel une valeur probatoire : la Cour retient que « l’auteur ne peut ignorer qu’ils [les SMS] sont enregistrés par l’appareil récepteur« . Dès lors une victime peut les utiliser afin de prouver un préjudice. Dans le même arrêt, la Cour a refusé de retenir des enregistrements de conversations téléphoniques au motif que « l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice ».

C’est le caractère déloyal de l’enregistrement qui ne permet pas de l’utiliser comme moyen de preuve. Dans la même logique, c’est le fait que l’auteur du SMS sache que le texte sera enregistré sur le portable du destinataire qui rend son utilisation comme preuve possible. On peut dès lors penser qu’un SMS transféré d’un portable vers un autre, à l’insu de l’auteur, ne pourra servir de preuve.

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  1. 25 octobre, 2007 à 10:10

    Je croyais que les enregistrements ne pouvaient servir de preuve en raison de leur caractère falsifiable ? Ce qui donnerait les mêmes conclusions, puisque, sauf erreur, les SMS sont conservés par l’opérateur pendant une durée légale imposée, alors que les conversations téléphoniques, pas encore.
    Quid des emails ?
    Le caractère déloyal écarte-t-il complètement un enregistrement ou peut-il, sans être une preuve absolue, faire partie d’un « faisceau de présomptions » ?

  2. decryptages
    25 octobre, 2007 à 8:15

    Ce n’est pas le caractère de falsifiabilité qui entre en ligne de compte : en théorie n’importe quel support écrit (papier – électronique), enregistrement vocal, vidéo… est falsifiable. Dans le cas présent, c’est le caractère occulte de l’enregistrement qui le rend impropre à servir de preuve. On ne peut pas enregistrer une conversation avec quelqu’un afin de se préconstituer une preuve, sauf à prévenir la personne avant le début de cet enregistrement.

    La Cour de Cassation a eu l’occasion, dans un arrêt du 7 juin 2006, de le répéter, à propos de l’utilisation de caméra de vidéo-surveillance : « Attendu que si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas fait l’objet, préalablement à son introduction, d’une information et d’une consultation du comité d’entreprise ». La Chambre sociale ayant considéré que le moyen de preuve était illicite, elle a logiquement considéré que le licenciement n’était pas fondé.

    Pour en revenir au SMS, c’est le fait que l’auteur du ou des SMS savait que ce dernier serait enregistré sur le portable de son correspondant qui a fait qu’il a été retenu comme élément de preuve. On peut comparer cela au fait de laisser un message sur un répondeur téléphonique : dans la mesure où l’on sait que le message sera enregistré sur un répondeur, il pourra servir de preuve à notre encontre.

    Pour les e-mails, ma réponse sera nuancée. Dans la mesure où un e-mail est relativement facilement falsifiable, il n’est pas certain qu’un juge l’accepte comme moyen de preuve. Toutefois, en fonction des autres éléments que les parties pourront apporter, l’e-mail sera considéré comme un commencement de preuve par écrit. Cela veut dire que le juge pourra en tenir compte, parmi d’autres éléments : commencement d’exécution du contrat : livraison partielle, paiement…
    Le seul cas où l’e-mail aura la même valeur qu’un écrit papier est celui il sera signé électroniquement. Ce sera le cas lorsque pourra « être dûment identifiée la personne dont il [l’écrit] émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité » (art. 1316-2 c. civ.).
    Le code civil précise que la signature électronique consiste « en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ».

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