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Cession de fichiers clients : attention danger !

17 mars, 2008

Principal élément du fonds du fonds de commerce, le fichier clients est extrêmement important pour les sites de commerce électronique. L’article L. 34-5 du code des postes et communications électroniques prévoit une interdiction de principe à la prospection commerciale par e-mail à défaut d’accord préalable de la part des personnes physiques sollicitées.

Cela signifie que les fichiers clients ne peuvent être constitués et cédés à des fins commerciales qu’avec l’accord exprès et préalable de ces clients. L’alinéa 2 de l’article L.34-5 c. p. c. é. précise que le consentement s’entend comme « toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe« .

L’alinéa 4 de l’article L. 34-5 c. p. et c.é. prévoit toutefois un régime dérogatoire en posant 4 conditions cumulatives :

  • les coordonnées doivent avoir été recueillies directement auprès des clients, dans le respect de la loi du 6 janvier 1978 ;
  • ces coordonnées ont été recueillies à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de service ;
  • la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale ;
  • et indiquer de manière expresse et sans ambiguïté, la possibilité pour le destinataire de s’opposer, sans frais, à l’utilisation de ses coordonnées.

Dans la mesure où la prospection ne peut concerner que des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale, seule cette dernière peut démarcher ses clients. Ainsi, en cas de cession du fichier clients, le cessionnaire ne peut utiliser ce fichier sans commettre l’infraction prévue à l’article R. 10-1 du code des postes et communications électroniques. Ce texte prévoit une peine d’amende de 750 € par e-mail expédié.

L’article L.226-18 du code pénal a également vocation à s’appliquer. Cet article dispose que « le fait de collecter des données par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite, ou de procéder à un traitement d’informations nominatives concernant une personne physique malgré l’opposition de cette personne, lorsque cette opposition est fondée sur des raisons légitimes, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende. »

De ce fait, l’acquisition d’une entreprise de commerce électronique et de son fichier clients son principal actif a une portée limitée.

En conséquence, l’acheteur de l’entreprise doit donc, au moment de la négociation, s’assurer que

  • la collecte des coordonnées a été loyalement faite ;
  • la cession préalable de ces coordonnées a été autorisée ;

À défaut de remplir ces conditions, le fichier acquis sera inutilisable par le cessionnaire. Compte tenu de l’enjeu, à la fois sur le plan commercial et financier, un tel audit des fichiers clients s’impose donc !

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