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Pub et contrat : quelle relation ?

27 avril, 2008

La distinction entre inexécution contractuelle et délit de publicité mensongère ou trompeuse est parfois délicate à faire. Ainsi l’inexécution contractuelle peut concerner des cas où il n’y a pas publicité trompeuse. En fait, la réalité n’est jamais aussi tranchée. Il est dès lors nécessaire d’interpréter les deux types de documents.

Documents publicitaire et contractuel sont séparés

C’est en principe la situation « normale » sur le plan juridique. Il y a cloisonnement des deux institutions. Dans ce cas le contrat de vente relatif au bien ou la prestation de service vanté par la publicité est distinct des documents publicitaires. Si le consommateur n’obtient pas le résultat souhaité, il faut distinguer ce qui découle du droit de la publicité de ce qui relève de l’inexécution contractuelle. Cette distinction n’est facile qu’en apparence. Souvent il y a des promesses précises non tenues et le juge mélange les deux notions.

En principe, on doit considérer qu’il y a tromperie quand l’engagement de la publicité n’est pas réitéré dans le contrat. Il y a inexécution du contrat quand l’engagement a été repris dans le document contractuel et qu’il n’est pas réalisé pour une raison indéterminée.

L’application de ce principe de distinction pose des problèmes de trois ordres :

  • quelques fois la publicité fait une promesse précise qui disparaît dans la rédaction du contrat. Dans ce cas, le contrat ne va pas à l’encontre de la promesse publicitaire. En droit français, l’absence de précision dans le contrat induit l’absence de volonté d’engagement contractuel. L’annonceur ne voulant pas fournir la prestation promise dans la publicité, on doit considérer qu’il y a tromperie publicitaire. S’ajoute à cela la présomption de mauvaise foi qui pèse sur les professionnels.
  • le document publicitaire peut, en apparence, contenir des promesses précises sans pour autant qu’elles aient une portée juridique. La réalisation de ces promesses n’est pas dans le pouvoir de l’annonceur. Cela peut, par exemple, être un engagement sur une position dans un moteur de recherche fait par un référenceur. Si ces engagements sont repris dans le contrat, ils n’ont aucune valeur juridique. Il s’agit en fait de publicité trompeuse ou déloyale et le droit spécial de la publicité doit s’appliquer.
  • la promesse publicitaire reprise dans le contrat ne peut pas être exécutée. Beaucoup de magistrats ne font pas la distinction entre l’inexécution des contrats et la publicité trompeuse, à la fois par manque de rigueur intellectuelle et dans un soucis de protéger les consommateurs. Cela abouti au mélange des deux notions. Dans cet arrêt « le délit de publicité mensongère peut être révélé par l’inexécution des engagements contractuels par l’annonceur, sur la base de la publicité qu’’i avait diffusé« . Ce raisonnement est contestable dans la mesure où il confond le principal et l’accessoire. Ce raisonnement retient dans le champ de la loi pénale des actions qui relèvent davantage de la seule responsabilité civile. Cet arrêt est critiquable au regard des principes de droit des obligations et injustifiable sur le plan pénal. Il faut considérer que « c’est au moment même où la publicité est diffusée que l’on doit apprécier le caractère trompeur et non en fonction d’évènement ultérieurs« . Le raisonnement aurait été plus logique s’il avait été précisé qu’il y avait eu fraude de l’annonceur. Hors cette hypothèse, il n’y a pas publicité trompeuse.

Documents publicitaires et contractuels confondus

Ce type de situation est en pratique très fréquent et concerne la plupart du temps les biens de consommation. Le même support contient à la fois la publicité et le contrat : c’est le cas des catalogues de VPC et des sites internet. Le fait que publicité et contrat figurent sur le même document a plusieurs conséquences :

  • plusieurs arrêts de la Cour de Cassation ont assimilé à des publicités des bons de commande, des factures.
  • la jurisprudence retient une conception trop extensive de la notion de publicité. Ainsi, « tout document commercial, tel un bon de commande, est une publicité s’il permet de se former une opinion sur le bien ou le service proposé » (Cass. Crim. 23 mars 1994). Le principe devrait être plus nuancé : il faut savoir ce que contient réellement le bon de commande en cause.

En conclusion, il faut souligner que distinguer publicité (fait juridique) et contrat (acte juridique) n’est pas facile à faire.

Prise en compte des documents publicitaires au titre du contrat

Dans le cas présent, les deux documents sont physiquement séparés. Pendant longtemps la Cour de Cassation a refusé de prendre en compte les documents publicitaires qui n’avaient selon elle aucun effet juridique.

Au début des années 60 puis au cours des années 70, la jurisprudence de la Haute Cour a évolué pour prendre en compte le rôle déterminant de la publicité sur le consentement des consommateurs.

À la fin des années 70 et au début des années 80, la Cour de Cassation reconnaît ouvertement le principe selon lequel lorsque des publicités contiennent des promesses précises, ces dernières ont force contractuelle (Cass. Com. 2 avril 1979). Il en est de même pour une promesse non réitérée dans le contrat (Cass. Com. 17 juin 1997).  Cet arrêt réaffirme la possibilité de faire tomber la publicité dans le champ contractuel. Beaucoup d’autres arrêts ont retenu la même solution, de manière implicite, en retenant la garantie des vices cachés comme remède à l’inexécution de promesse publicitaire (forçage du contrat par le juge). Ici le juge prend en compte l‘attente légitime de la partie la plus faible. Se pose alors le problème de la limite : quelle valeur à donner aux clauses de styles insérées dans les publicités : leur conférer une valeur contractuelle ? Tant la jurisprudence que la doctrine s’accordent à réputer ces clauses comme nulles et non écrites.

La publicité n’a pas en principe de valeur contractuelle. Si le juge lui confère une telle valeur, il le fait en s’inspirant du principe de la bonne foi contractuelle. Pour Ghestin, ce type de clause est suspect car elles vont contre l’adage « protestatio non valet contra actum ».

Les tribunaux vont-ils admettre systématiquement une valeur contractuelle à de telles publicités où poser des conditions ? Cette question n’a pas encore été clairement résolue.
La jurisprudence semble soumettre cette extension à certaines conditions restrictives :

  • la publicité doit présenter des allégations vraiment précises créant une attente légitime auprès du public ;
  • la qualité du public visé par la publicité doit être décisive.

Pour un commerçant ou un professionnel, rompu à la pratique des affaires, la jurisprudence est beaucoup plus réticente à accorder une valeur contractuelle à une publicité.

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