Quelle règlementation pour la publicité comparative ?

La publicité comparative est réglementée par les articles L. 121-8 et suivants du code de la consommation.

Les conditions posées par le texte de loi sont très strictes. L’article L. 121-8 énonce que la publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que sous certaines conditions.

On le voit l’identification du concurrent peut simplement être implicite si l’on est capable de l’identifié. Il n’a donc pas besoin de citer le nom de son concurrent ou de son produit pour faire de la publicité comparative. Cela a été le cas d’une publicité faite par la société Cegetel qui ne citait pas France Telecom alors même que les références à cette dernière étaient constantes.

Le texte ajoute 3 conditions cumulatives pour que cette publicité ne soit pas illicite.

• Elle ne doit évidemment pas induire en erreur comme le prévoit l’article L. 121-1 du code de la consommation.
  Un message parodique ou très caricatural du type « la pile Wonder ne s’use que si l’on s’en sert » bien qu’inexact a été jugé comme non trompeur : le sens critique d’un consommateur moyen ne peut être trompé par ce type de message (Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, 15 oct. 1985).
  L’erreur peut notamment porter sur la nature, la composition, les qualités substantielles, l’origine du produit. On été jugées comme illicites des messages qui annonçaient un jus de fruit pur alors qu’il était additionné d’eau Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, 4 mars 1976) ou qui utilisait l’expression « comme autrefois » pour des produits fabriqués selon des méthodes industrielles Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, 16 juin 1980). Il faut que les produits comparés soient comparables c’est à dire équivalents en terme d’usage, c’est à dire qu’ils répondent aux mêmes besoins.

• Il faut en outre que la comparaison soit objective et qu’elle porte sur les caractéristiques du bien ou du service. Il s’agit là d’être le plus factuel possible. A été jugée illicite la publicité portant sur un chariot comparatif dans la mesure où la comparaison portait sur des produits génériques sans précision de marque ni de qualité ni d’origine (Cour d’Appel d’Agen, 23 mai 2005).

• La publicité comparative ne doit pas être l’occasion de tirer profit de la notoriété de son concurrent en utilisant son nom, ou un signe distinctif comme un logo. La publicité ne doit pas non plus servir à dénigrer son concurrent sous quelque forme que ce soit : nom, logo, biens, services… Le troisième risque à éviter est la confusion entre le nom, le logo ou les produits de l’annonceurs et de son ou ses concurrents. Enfin il ne faut pas présenter de bien ou de service immitents ou reproduisant les bien ou service de son concurrent.

Dans la même logique, quand le bien bénéficie d’une origine on une indication protégée, la comparaison n’est possible que si le bien comparé bénéficie de la même origine ou indication contrôlée : il s’agit de comparer des choses comparables.

Contrairement à la règle générale qui accepte tout support pour la publicité, la publicité comparative n’est pas possible sur tous les supports : emballages, factures, titres de transport, moyens de paiement ou billets d’accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public.

La personne à l’origine de la publicité doit bien sûr être capable d’apporter la preuve de l’exactitude matérielle de ce qu’elle avance.

Il n’est plus nécessaire de communiquer la publicité comparative à son concurrent avant de la publier. Cette obligation avait pour inconvénient de bloquer toute publicité dans la mesure où le concurrent visé pouvait s’opposer facilement à la diffusion de celle-ci. L’insertion d’une publicité n’ouvre pas non plus de droit de réponse au concurrent visé.

L’annonceur est civilement responsable vis à vis de son concurrent si la publicité comparative est inexacte et que par la même il le dénigre. De la même manière il peut y avoir un risque de concurrence déloyale si la publicité n’a pour unique but de tirer profit de la notoriété du concurrent. Dans ce cas, la responsabilité civile de l’annonceur peut être engagée. Cet annonceur peut, le cas échéant être condamné au paiement de dommages et intérêts à la victime du comportement de concurrence déloyale.

Enfin, le code de la propriété intellectuelle prévoit des sanctions pénales en cas de contrefaçon de bien, de marque ou encore de marque collective. Ce peut être le cas si, sur la publicité figure un logo imitant la marque du concurrent.

Vendre aux mineurs ?

La majorité légale est fixée en France à 18 ans depuis 1974. Il n’est pas possible, en principe, de contracter avec des mineurs (art. 1124 c. civ.). Cela signifie-t-il pour autant que tous les contrats passés avec les enfants et les adolescents sont nuls ? Heureusement que non : le code civil a prévu une exception à ce principe : les mineurs peuvent agir seuls dans les cas où la loi ou l’usage les autorise à agir seuls (art. 389-3 c. civ.).

Cet article permet donc de contracter avec un mineur à chaque fois que la loi ou l’usage le permet : cela concerne principalement des achats de faible valeur : livres, CD, DVD…

Le problème du e-commerce est que le contrat se fait à distance et il n’est pas toujours possible de connaître avec certitude l’âge de son client. Que se passe-t-il si un enfant achète à l’insu de ses parents des produits qu’il ne peut acheter seul ? La question se pose d’autant plus que les parents peuvent ne pas se rendre compte tout de suite des achats compte tenu des différentes possibilités de paiement existantes : carte bleue, audiotel…

L’enfant qui a contracté ou ses parents peuvent faire rescinder (annuler) la vente en se basant sur sa minorité. Cette possibilité est offerte par l’article 1305 du code civil. Le commerçant ne peut lui, en revanche, rien faire (art. 1125 c. civ.), dans la mesure où la nullité est relative (seule la partie faible peut faire annuler le contrat). Cette protection des mineurs se manifeste également dans les effets de cette ressision : le mineur ne restituera ce qu’il a reçu que dans la mesure où il en aura tiré profit (art. 1312 c. civ.). Ce sera au commerçant de prouver que le mineur aura tiré du contrat, ce qui est loin d’être évident.

On le voit vendre aux mineurs peut présenter des difficultés particulières. Si l’on s’adresse à des clients mineurs, il est impératif de reccueillir l’accord de ses parents à chaque transaction afin d’éviter toute mauvaise surprise en cas de litige.