Facebook, le salarié et son employeur

Nouvel épisode dans les relations tumultueuses entre employeurs et salariés et réseaux sociaux. On sait depuis longtemps qu’un employeur peut virer un salarié pour des propos tenus sur Facebook.

L’arrêt rendu le 20 décembre 2017 par la Cour de cassation vient préciser les choses.

L’accès de l’employeur au compte Facebook du salarié

Un rapide rappel des faits est nécessaire pour comprendre le litige. Une salariée a été licenciée par son employeur pour des propos tenus sur son compte Facebook. C’est la manière dont l’employeur a accédé au compte de sa salarié qui est intéressant.

La Cour rappelle que « les informations que l’employeur produisait aux débats avaient été recueillies au moyen du téléphone portable professionnel d’un autre salarié« . C’est donc par l’intermédiaire d’un tiers que l’employeur s’est procuré les informations litigieuses. Contrairement à son employeur ce tiers avait accès à la page Facebook de la salariée mise en cause.

La Cour rappelle ensuite que les « informations extraites du compte facebook de la salariée obtenues à partir du téléphone portable d’un autre salarié, informations réservées aux personnes autorisées, la cour d’appel a pu en déduire que l’employeur ne pouvait y accéder sans porter une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée de la salariée« . 

Être viré à cause de Facebook ? Oui, c’est possible !

Dans son baromètre 2014 sur les usages et impacts du digital et des réseaux sociaux dans l’entreprise [pdf], Cegos pointe le fait que 58% des salariés se connectent quotidiennement sur les réseaux sociaux. De quoi parlent ces salariés sur les réseaux sociaux ? De leur entreprise pour un tiers d’entre eux ! Des sujets stratégiques et confidentiels y sont même abordés.

Il n’est dès lors pas étonnant que le nombre de litiges opposant des salariés à leurs employeurs augmente proportionnellement.

Facebook cristallise les litiges concernant la liberté d’expression des salariés à l’encontre de leurs employeurs ou de leurs collègues. Je n’ai pas connaissance de litige basés sur des propos tenus sur Twitter. Les principes évoqués ici sont bien sûr applicables à tous les réseaux sociaux.

Ce que l’on dit sur Facebook : public ou privé ?

Des cours d’appel (Rouen le 15 novembre 2011, Lyon le 22 novembre 2012) ont jugé que des propos publiés sur des profils ayant un accès ouvert dépassent ainsi la sphère privée et pouvaient être utilisés par l’employeur dans le cadre d’une procédure de licenciement.

La Cour de cassation a jugé quant à elle, le 10 avril 2013, que lorsque les propos publiés sur le profil Facebook d’un salarié ne sont « accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint », ces propos sont privés.

C’est donc le degré de confidentialité du compte Facebook qui permet de savoir si l’on est en présence d’un compte privé ou public. Il faut donc bien paramétrer son compte Facebook pour pouvoir s’offrir le luxe d’utiliser la liberté d’expression à l’encontre de son employeur ou de ses collègues.

Quelle limites aux propos tenus sur Facebook ?

En partant du principe que le compte Facebook d’un salarié soit public, soit par choix délibéré soit par méconnaissance des réglages de confidentialité, un employeur peut intenter une action contre un salarié indélicat.

Pour justifier un licenciement, cet employeur peut s’appuyer sur différents textes :

• l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 qui réprime la diffamation et l’injure ;
• le code civil et le code du travail pour manquement au respect du contrat de travail ;
• le code civil et plus particulièrement l’article 1382 pour rechercher la responsabilité civile de son salarié en cas de dénigrement des produits par exemple ;
• le code du travail en cas de divulgation de secret de fabrique ;
• …

C’est à l’employeur de prouver que les propos tenus sur Facebook sont publics et justifient une sanction, voire un licenciement.

Dans un arrêt du 24 mars 2014, la cour d’appel de Lyon a jugé que « les propos litigieux n’étaient accessibles qu’aux personnes connaissant l’identité [du salarié], qui pouvaient accéder à son compte Facebook en renseignant intentionnellement ce dispositif des noms et prénoms du salarié. S’agissant d’une entreprise de plus de cinq cent cinquante salariés, l’employeur n’apporte pas la preuve que certains de ses clients auraient eu connaissance des propos tenus par [le salarié]« .

Ce manque de preuve rapportée influe directement sur la procédure judiciaire entamée.

Ces différents développements concernent bien sûr les agents publics qu’ils dépendent de la fonction publique d’état ou de la fonction publique hospitalière ou de la fonction publique territoriale. Ainsi, la cour administrative de Nantes a jugé le 21 janvier 2016 qu’une mairie était fondée à révoquer un agent public en raison de commentaires injurieux postés sur Facebook.

Dans le cadre de ce type de procédure, rien ne vaut le recours à un huissier pour constater le caractère public d’un compte sur un réseau social.

Du point de vue d’un salarié, je ne peux que lui conseiller de verrouiller son compte et de ne s’exprimer que dans le cadre restreint, réservé à ses seuls amis. Il ne faut pas non plus oublier que les paramètres de confidentialité changent périodiquement sur Facebook, ce qui, dans la durée, rend le verrouillage des comptes d’autant plus complexe. Vérifiez donc ces paramètres périodiquement !

Enfin, les propos échangés via les messageries privées que ce soit sur Facebook ou Twitter sont couverts par le secret des correspondances. L’employeur ne peut fonder une sanction sur des propos couverts par un tel secret.

Comparons ce qui est comparable !

Cet article est une brève réflexion à propos de la différence entre les droits du travail français et suisse.

Depuis quelques semaines, je vois sur internet des comparaisons entre le droit du travail en France et en Suisse. Je vois également des photos permettant de comparer un code français avec un code suisse. Ce qui me gène, c’est que ces photos comparent des codes annotés avec des codes sans annotation. Évidemment, le code français, annoté est beaucoup plus volumineux que son homologue suisse dépourvu d’annotation.

Comparez les codes suisses non annotés avec ces mêmes textes annotés et vous constaterez la différence significative de taille.

Ces comparaisons ne m’apprennent au final pas grand chose : elles ne prennent pas en compte les mêmes éléments.

À droite, les codes civil et des obligations sans annotation.
À gauche le même texte avec annotations.

J’ai donc cherché un moyen de comparer le volume réel des deux législations. Parmi les différents points de comparaison il y a :

• le nombre de textes applicables ;
• le nombre de pages ;
• le nombre de mots

que contient chacune des législations.. Le nombre de lois ne m’a pas semblé pertinent. Le nombre de pages ne m’a pas semblé plus pertinent en raison notamment des tailles de police et les mises en page très variables. Le nombre de mots contenu dans chaque législations m’a semblé, en revanche, le moyen le moins sujet à interprétation : il n’est influencé ni par la police ni par la mise en page du texte.

Alors qui a le droit de travail le plus volumineux : la France ou la Suisse ?

Avant de commencer à compter les mots contenus dans chaque législation, j’ai du compiler les textes applicables en Suisse. En effet, il n’y a pas à proprement parlé de code du travail en Suisse, même si beaucoup l’évoque. Tout d’abord, en Suisse, le droit  est organisé différemment par rapport au droit français. La Suisse est un état fédéral et ainsi le législateur distingue le droit fédéral et le droit cantonal.

Le droit fédéral suisse du travail est issu de différents textes : code des obligations pour le contrat de travail mais également de nombreuses lois et ordonnances encadrant les relations individuelles et collectives du travail.

Le site internet officiel de la Confédération helvétique recense l’ensemble de la législation suisse. Grâce au répertoire systématique (RS), il est facile de trouver l’ensemble de la législation applicable à un thème. En matière de droit du travail, ce sont les numéros 82 et suivants qu’il faut consulter.

Au total une cinquantaine de textes est applicable. Ces textes sont applicables aux salariés du secteur privé, comme du secteur public. Il n’y a en effet plus de distinction entre salarié et fonctionnaires. L’ensemble des textes répertoriés représentent ainsi environ 340 000 mots  (680 pages A4 si l’on considère que chaque page contient 500 mots). Voilà pour ce qui est de la législation fédérale.

À cette législation fédérale, il faut ajouter la législation propre à chaque canton. J’ai pris pour exemple le Canton de Vaud. Une loi et un règlement ont été votés par ce canton. Ces deux textes représentent environ 7 000 mots (14 pages).

Ainsi, au total le droit du travail représente au total 347 000 mots (694 pages) pour le Canton de Vaud.

Quant au calcul du volume du droit français du travail, il a été bien plus facile. Il est possible de télécharger le code du travail depuis le site de Légifrance au format pdf. Le comptage du nombre de mots composant ce code est aisé : plus de 960 000 mots (1 920 pages).

La législation française est donc 2,8 fois plus volumineuse que la législation suisse comparable.

Le contrat de travail en France et en Suisse

Je me suis intéressé à un thème particulier : le contrat de travail. La différence de volume de texte consacré au contrat de travail est plus significative.

Ainsi, en droit français, c’est le livre II du code du travail qui s’applique. Il contient 53 752 mots (108 pages). En droit suisse, c’est le titre dixième du code des obligations qui à vocation à s’appliquer. Ce titre fait 15 839 mots (32 pages). Le droit français est dans le cas présent 3,39 fois plus volumineux.

Dans mon code des obligations commenté, ce titre dixième représente 44 pages. Je n’ai pas de code français du travail commenté pour mesurer le volume que représente le livre II commenté.

Si quelqu’un a l’information, je suis preneur !

Le recrutement 2.0

L’utilisation des réseaux sociaux peut être un bon moyen pour un recruteur d’en apprendre davantage sur un candidat qui l’intéresse. Cela s’ajoute à la possibilité de vérifier l’activité en ligne de ce candidat. Toutefois, ce n’est pas parce que c’est possible que cela est légal ou pertinent.

En effet, le processus de recrutement est encadré par le code du travail. L’article L. 1221-6 du code du travail prévoit ainsi que

« Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles ».